雙軌制視角下法治營商環境建設研究--“首違不罰”與“從重處罰”的應用

　　法治化是最能激發營商活力的環境，而行政執法機關對市場的監管是疏通優化營商環境堵點、難點和痛點的重要保障。新修訂的《行政處罰法》順應了“寬嚴相濟、法理相融”的必然，增加了關于“首違不罰”“快速從重處罰”的規定。為更好地營造“法治良好”營商環境，提供全方位的法治保障，可以從優化處罰裁量基準，健全執法體系，規范執法程序，提升執法水平，完善行政處罰后果修復機制等方面出發完善雙軌制，強化法律對法治營商環境建設需求的回應。

　　一、現狀描?。憾喾轿唤ㄔO法治化營商環境

　?。ㄒ唬┙⒔∪珷I商環境法律體系

　　習近平總書記強調“法治是最好的營商環境”，闡明了法治既是市場經濟蓬勃發展的內生動力，也是促進其平穩運行的根本保障，營商環境上試點經驗的要求，根據各地現階段實際情況制定發布包容免罰清單。從整體來看，我國建立了以《優化營商環境條例》這樣一部以專門性行政規范為主干，做為原則性和統領性的定基制度，各地方性立法為支干，因地制宜將上位法細化、完善，中央的各類政策文件為補充的優化營商環境立法體系。全國范圍內有超過290個省市部門制定了不予處罰、減輕處罰清單，主要分布于稅務、市場監管、城市治安管理、交通執法、自然資源等領域，當前優化營商環境在法治建設層面已然取得了良好的成效。黑龍江政府實干爭先，率先開展“1+N”專項立法工作，出臺《黑龍江省優化營商環境條例》《黑龍江省促進中小企業發展條例》《黑龍江省營商環境監督辦法》等法律規范，其下屬市縣也積極主動立項，印發了各類規劃通知、行動實施方案等，為實現營商環境持續優化的戰略目標提供了重要支撐。

　　（二）違法懲戒法律法規持續完善

　　目前，學界關于法治化營商環境的研究都有注意到“法法銜接”“法法協同”的問題?！秲灮癄I商環境條例》第七條規定“對探索中出現失誤或者偏差，符合規定條件的，可以予以免責或者減輕責任?！睘槠髽I營造了寬松的法治環境，新《行政處罰法》作為對法治實踐的回應型立法，提出“首違不罰”“快速從重處罰”等制度，將法治化營商環境建設格局的齊抓共促推向了新的高度，引導大中小微企業依法合規經營。

　　《行政處罰法》作為一部規范所有行政行為，約束行政處罰權的立法，在行政法體系中起著綱要性、基礎性的作用，體現著制裁與震懾的法治內涵，但同時也兼具著教育引導的立法態度。本次《行政處罰法》的修訂從各種角度直接或間接地反映了社會經濟活動與行政處罰之間關系的密切性，給經濟類行政處罰強化了執法標準引領作用，激勵企業合規經營。首先，增設的處罰種類包括“限制開展生產經營活動”“責令關閉”等處罰對于企業的生產經營都是致命一擊，“通報批評”也將或多或少對企業聲譽產生影響，這些都在督促著經營者自覺遵紀守法。其次，確立綜合行政執法制度，能防止監管機關在工作中扯皮推諉，保證其正確履行行政處罰職能，面對違法行為能迅速做出反應，從而有效保障人民的合法權益?！缎姓幜P法》對于國家經濟推動的根本力量就在于通過“法治”為經營者營造穩定公平透明、可預期的營商環境，更大程度激發市場活力和社會創造力。

　　二、制度應用：雙軌制對法治營商環境的影響

　　“雙軌制”這一概念最早源自費孝通《鄉土中國》一書中的“雙軌政治”，理論界也注意到在不同階段的社會形態中都總是會出現“上有政策，下有對策”的現實問題，于是開始對雙軌政治進行拓展解讀，重構理想模型，最終呈現出了比較符合社會治理的實踐樣態。將《行政處罰法》中的“首違不罰”“從重處罰”放置于雙軌制視角下，梳理二者在優化法治營商環境中的關系和作用，兩個制度看似相互矛盾實則相互支撐，能夠通過其雙軌制的內在張力實現法治保障，矯正行政執法實踐中的偏差性和不規則性，減少“一刀切”的現象，助力法治營商環境的持續優化。首違不罰視角下，以“以人為本，執政為民”為理念，強調包容審慎和提高效率。從重處罰視角下，強調嚴格執法，以嚴苛的制度威懾不法行為的發生，在人員、程序和監督等方面作出規范。同時從重處罰制度也可以是首違不罰制度實施的“防護網”，實踐中，很多基層執法機關在首違不罰制度適用后，采用口頭批評教育的形式作出處理，并沒有對其進行書面記錄，違法當事人也有可能產生僥幸心理：只要沒被抓住就可以更加肆無忌憚，下一次再被抓住也仍然可以適用“首違不罰”。而對于首違不罰之后再次實施的違法行為，就可以依法從重處理。當然，兩種制度的銜接關鍵點還是在于落實好首違不罰的執法留痕?！笆走`不罰”和“從重處罰”就是寬嚴相濟理念最核心的價值體現，既為市場主體發展留足發展空間，又堅守著安全底線，做好行政處罰的“加減法”，二者并行不悖，讓行政執法既有力度又有溫度。

　　（一）突出教育功能，增添執法溫度

　　政府作為市場經濟發展的“守夜人”，在法治層面，一方面要制定公平的規則，提供一個平等的制度環境，另一方面必須加強監管，打擊妨害市場穩定發展的不法行為。行政處罰權作為行政機關實施行政管理的重要手段，其正確實施與否關系到當事人的利益保障，也關系到群眾對國家法治的信任。我國對于“首違不罰”制度的探索源于黨的十六大提出的深化體制改革，之后被運用到公安、稅務、城管等部門，隨著“放管服”改革的推進，制定免罰清單逐漸如雨后春筍般在全國推行?！缎姓幜P法》正式確認“首違不罰”制度，也是對“懲處與教育相結合”原則的堅持，將“懲前毖后，治病救人”的理念貫穿始終，極具強烈的人性化、柔性色彩，蘊含著對人格的尊重與理解，通過教育的方式促使公民、法人自覺守法。

　　湖南省市場監管部門研究出臺了的關于市場環境違法行為的不予處罰、免于處罰規定，為企業的經濟活動拓寬了法治空間，涉及免罰的共計19項，包括市場主體登記備案、廣告、價格、商標、認證、計量、工業產品生產許可、食品安全管理等領域的輕微違法行為不予處罰。該清單是綜合了行為性質、事實、情節、危害程度等因素制定的，首違不罰并非全是自由裁量的產物，在實質上是于法有據的，目的上是以引導和教育為主，企業配合行政機關的執法，作出合規承諾，以得到免予處罰或從輕處罰的結果，是一種值得推廣的教育模式，通過規定行為的合法性或者違法性，對經營者的道德觀念和行為方式產生影響，形成初次違法可免罰，事后必須遵紀守法的法律意識。從重處罰雖說也存在一定的教育意義，但多是以處罰一個震懾一片為預期效果，讓企業不敢違法，而首違不罰則是以柔性手段，循循善誘，讓企業主動糾錯，主動守法。

　　（二）夯實處罰基礎，保證執法力度

　　《行政處罰法》考慮到行政違法行為達到一定的嚴重程度往往有刑法進行制裁，因此對于行政處罰的從重處罰情形并未作出明確規定。但是根據目前的現實情況來看，當年的立法考慮已經具有很強烈的滯后性，從重處罰和從輕處罰都是行政處罰裁量的有機統一體，都是行政處罰的規范支撐，有助于解決行政管理活動中的復雜、突發情況。新修的《行政處罰法》第49條首次規定了快速、從重處罰機制，但該條款存在單一性和局限性，該條文是為了應對疫情期間出現的哄抬物價、囤積物資高價出售等情況出現而制定的，因此該條文的適用存在法定目的和法定情形的限制，即出于控制和消除突發事件產生的危害后果的目的，以及條文中規定的重大傳染病疫情或與之相當的其他重大突發事件。雖然這一規定對從重處罰還保持著謹慎的態度，但還是能為未來的修法提供參考，并且新法也增加了第34條的規定，為之后從重處罰的設立預留了權限空間。例如，2023年8月頒布的《校外培訓行政處罰暫行辦法》就明文規定了六類應當依法從重處罰的情形。并且我國在食品藥品、公共衛生、自然資源、生態環境、安全生產、勞動保障等關系群眾切身利益的重點領域都設置了加大執法力度。

　　對于法治營商環境建設來說，保護知識產權是推動市場經濟高質量發展的首要要求，目前知識產權體系建設呈現出不平衡的狀態，多是在東部經濟發達地區發展得如火如荼，不少經濟發展稍欠缺的地區卻沒有將保護知識產權提升高度。如今的市場競爭不再是由企業收益的單一要素主導，而是創新、人才、技術等要素的集合，現在不光是老字號、特色文化等領域的專利、商標被嚴重侵權，新領域、新業態的抄襲現象更是嚴重，致使許多企業面臨生存困境，加快知識產權保護機制的建立，是優化營商環境的關鍵環節、重中之重。知識產權保護體系的建設必須明確“嚴保護”的政策導向，將從重處罰納入體系建設的有效規制措施。最高人民法院印發《關于依法加大知識產權侵權行為懲治力度的意見》就是在司法層面切實增加保護實際效果，行政執法作為打擊違法侵權行為的第一環節，也應當增加從重處罰的階次，夯實法治基礎，提升治理效果，達到有效采取執法手段與管控目的的平衡。

　　三、問題檢視：制度在營商環境建設中的困境

　?。ㄒ唬┠：幎ㄕT發制度不當適用

　　“首違不罰”屬于行政機關自由裁量的事項，是否給予處罰關乎公民的損益。從各地出臺的“首違不罰”“從重處罰”制度看，未列入免罰清單，但其違法行為的性質、情節、危害程度等符合《行政處罰法》等規定的應當不予行政處罰或加重處罰情形的，依法處理。這一條款的存在讓執法人員并不能直接依據清單作出罰或不罰的決定，邊界不明容易導致同案不同判，鉆法律的空子借機對應當處罰的個人或企業放水，損害法律的公正性。在實踐中，“首違不罰”制度適用的條件包括“首次違法”“情節輕微”“未造成危害后果”“及時改正”，雖然看似規則明確，實則語義抽象，執法人員對于概念的解讀有不同理解，從而導致適用不一。其次，從各地頒布的免罰清單來看，清單的文件名稱存在多種表述，包括不予行政處罰清單、包容免罰清單、首錯免罰清單、輕微違法違規行為包容免罰清單等；從制定主體來看，有單部門發文，也有聯合發文；從清單規定的免罰事項數量來看，各地方、領域都有較大差異，最相似之處就是“結合我省或市城市管理實際制定”。由于城市管理的治理難度和強度有明顯的差異，各地在應對問題時的立法水平也明顯不一，在借鑒其他省份立法時難以把控適合本地經濟發展、適合本地群眾收入水平的處罰裁量權。

　　“從重處罰”表明應受處罰的情形是嚴重損害了公民或社會利益的，只有通過處以較重處罰才能保持結果評價與危害性相適應。但是從重處罰若未加以限制容易導致條款濫用現象，整個處罰體系呈現出嚴厲化的發展趨勢?！缎姓幜P法》第49條的規范對象是“違反突發事件應對措施”，但是對該定義的范圍并未明晰，也不可能窮盡列舉所有措施類型。因“特別法優于一般法”，《行政處罰法》第49條一般是作為指引性規則，實際適用的是各部門法的罰則，而《行政處罰法》第十一、十二、十三、十四條又賦予了地方性法規、規章等對處罰的行為、種類、幅度范圍作出具體規定的權限。一般法的規定本身具有模糊性，權限被下放到地方就難免出現擴張趨勢，導致執法機關難以平衡從重處罰的裁量幅度，傾向于公共秩序的維護而忽視了個人權益的保障，容易出現不合理行使從重處罰權、處罰類型不當適用等情形。

　?。ǘ﹫谭ㄈ藛T執法能力有待提升

　　近些年政府高度重視行政執法隊伍的建設，通過深化執法體制改革來改善執法環境，取得了顯著的成效。然而從執法工作的實際來看，執法人員的執法能力還有待提升。首先是執法的行為不夠規范，有的行政處罰對違法事實的調查不夠充分，以單一的或者尚不能構成證據鏈的證據作為處罰依據，有的對自由裁量權的運用還比較隨意，在執法中故意或者無意省略一些手續，致使金錢案、人情案時有發生，有的執法不夠及時，對群眾的舉報視而不見，有的對在本市縣經濟發展上貢獻較為突出的企業，減少或放棄監管，有的甚至對群眾態度蠻橫，群眾對執法過程稍有質疑，就加重處罰或頂格處罰。

　　從2018年--2021年的省市營商環境排名來看，營商環境法治化建設呈現出東中西部地區不平衡的狀態，處于全國領跑水平的都是東部發達地區，在執法人員配備、法律素質教育培訓上都投入較大，硬實力和軟環境處于絕對優勢地位。相較而言，中西部地區的法治體系建設仍任重道遠，部分地區的執法人員尚未形成系統的法治思維和法治理念，試圖通過行政手段直接干預市場經濟的活動主體，基層執法隊伍整體素質有待進一步提升。尤其是在后疫情時代經濟重振的關鍵節點，整體經濟呈下滑趨勢，社會戾氣較重，優化營商環境的阻力更大，需要進一步重視對行政執法隊伍的能力建設、作風建設，促使其依法辦事，精準化解矛盾糾紛。

　　（三）未完善處罰后果修復制度

　　行政執法公開化、透明化已經成為各地執法制度建設的常態，堅持以公開為原則，不公開為例外。新《行政處罰法》雖然沒有明確黑名單和失信等屬于行政處罰，但有不少學者認為這種處理措施符合行政處罰的內涵，屬于“等外”行政處罰種類。如今已經進入了信息化時代，正如古語所言“好事不出門，壞事傳千里”，任何一點負面消息都會對于企業的聲譽會產生非常大的影響。例如之前的“鼠頭鴨脖”事件在網絡的發酵下，本與之無關的“絕味鴨脖”卻無辜受牽連，銷售量大大降低，也無處救濟。所以說，對于及時改正的企業雖說免予了行政處罰，完全不會影響到企業的市場口碑是不太可能的。

　　《信用修復辦法》已于2023年5月1日施行，該管理辦法雖然對行政處罰信息公示的修復進行了專章規定，但行政處罰的后果修復機制建設還存在實踐困境。第一，筆者以“行政處罰信息公示的修復”“信用修復”為關鍵詞進行法律文件檢索，僅有文化和旅游市場、市場監管、能源行業三個部門規章對信用修復作出了明文規定。從地方性法規階層來看，只有少數城市印發了關于信息修復的辦法，且規定了基本消除社會不良影響的僅有13份地方文件，例如廣東和上海等地。第二，結合各地方信用修復文件來看，糾正違法行為和消除社會不良影響的效果不一樣，《河南省公共信用信息修復管理辦法》規定的是撤銷記錄和縮短期限，《浙江省公共信用修復管理暫行辦法》規定的是在平臺刪除信息，不再作為負面信息使用，《陜西省公共信用修復管理暫行辦法》規定的是不再披露和使用相關信息。在修復條件上存在過大的自由裁量權容易造成權力尋租，規范的不統一也會使信用修復機制的構建難以實現。第三，缺乏信用修復公示制度，雖然各部門在制定法律規范時對信用修復公示的內容作出了規定，但從實際落實情況來看，出現了公示方式單一、公示內容簡略、公示時間短暫等問題，信息的不對稱就是信用難以修復的根源，不利于被處罰人再次進入市場，恢復名譽。

　　四、進路探尋：完善雙軌制，增進執法規范化

　?。ㄒ唬﹥灮昧炕鶞?，健全執法體系

　　“首違不罰”和“從重處罰”中蘊含一定的自由裁量權是不可避免的，如何合理地運用該制度來確保處罰的精準性和公平性才是需要考慮的首要問題，建立科學合理的裁量基準是應對隨意處罰的不二法門。

　　確定裁量權基準本身就是一個要求較高的任務，確定制定主體就是科學制定裁量基準的首要工作，我國現行有效的行政處罰裁量基準共490份，主要分布于交通運輸、農林牧漁、醫藥衛生等行業領域，效力級別以地方性文件為主，通過立法機關根據區域內實際情況制定細化標準，因此制定主體對于“其他行政處罰”“補充設定”等的“等外”權限應當有所把控。

　　其次，有必要建立處罰適用標準的動態調整機制。有學者認為，可以在我國制定國家層面的免罰清單。但是“全國大一統”想法的落實確有難度，群眾法治素養不等、不同地區的法治水平不一、執法人員數量差異等因素都是法制統一的阻力來源。由此認為“首違不罰”和“從重處罰”的裁量基準在制定時遵循比例原則，保證處罰手段與違法行為危害性相適應?？梢詫ψ匀蝗撕头ㄈ说倪`法制定不同的處罰標準，按照涉案金額、危害范圍、違法次數等劃分處罰等級，梳理適用的具體事項時盡量細化，避免因籠統規定致使處罰任意性。對于實施制度施行過程產生的新問題，應當根據監管需求，評估立法實施效果，及時進行調修改整，進一步激發制度活力。例如，有關“初次違法”認定的“一定時間內”的規定，一開始，大部分領域是以《行政處罰法》的2年追責時效來規定的，后在實踐中又根據每個適用領域的實際情況，對不同期限的界定調整為一年或半年。

　　最后，出臺指導案例能夠對全省的統一處罰尺度起到指導作用。制定“首違不罰”“從重處罰”清單需要保證其具備實務操作性，行政執法權限越是下沉，就越需要能拿來即用的效用，然而目前的法治現實是清單的適用范圍往往是一個省或市，基層執法機關面對棘手的案件時，缺少對具體規則正確適用的掌控力，往往會查找相關案例的處罰結果作為參考依據，因此認為省級或者市縣級定期整理具有代表性的案例，形成裁判參考，能夠保障基層執法部門有效落實處罰立法內容，提高行政效率。

　　（二）規范執法程序，提升執法水平

　　由于經濟市場復雜多變，涉法事項非常多且細，決定了行政執法人員在監督檢查時無法面面俱到，兜底條款的存在也給了行政機關根據個案靈活裁量的權限，因此有必要通過增加限制性要求和既定程序加以控制，逐步解決“不作為、慢作為、亂作為”等問題。

　　市場經濟是法治經濟，所有市場行為必須循法而行，但這不意味著市場主體的輕微違法行為，都須受到最嚴厲的懲罰。法律權威的維護與法律溫度的釋放并不矛盾，某些市場主體的無心之過沒有造成嚴重后果，僅僅是輕微違法，有必要給予改過自新的機會，適當免予處罰。理論上，“首違不罰”規則的適用規則應當相較于一般處罰制度在程序上應當更加簡易，而“從重處罰”的適用應當慎之又慎，行政機關制定實施流程圖非常有必要，能在一定程度上彌補基層執法人員依法行政意識的缺失，將行為框定在正確的程序路徑中。

　　對于疑似違法行為的裁量，一般包括“罰與不罰”“以何種方式處罰”“何種程度的處罰”三個考慮因素。首要步驟就是要確定該行為是否違法，罰與不罰的界限應當分明。對于“首違不罰”的適用，需要核實該執法對象是否為初次違法，在執法過程中應當對執法行為全過程完善執法記錄并保存，對免于處罰的行政相對人應當以書面告知，由其簽名確認，存檔留痕，也有助于判斷行為人再次違法應當如何做出處理。而“從重處罰”違法行為則意味著不僅需要判斷某事實是否符合法律要件，還要判斷該事實造成的后果應當給予何種程度的懲罰。在程序上也應當統一執法的流程、文書格式、法制審核事項等標準，通過邀請第三方機構開展行政執法案卷評查，對行政機關的質效考評實行打分制，落實錯案追究機制，嚴格規范行使自由裁量權。

　　提升執法水平，不是僅依靠固定處罰程序就能夠提高執法能力的，在程序之外還有許多可以操控的環節，也需要“刀刃向內”，對傳統的行政執法監管模式進行重大變革。對于編內和編外執法人員的管理，都應當按照“誰主管，誰培訓”的原則，定期開展知識培訓，強化行政執法人員的資格管理，嚴格落實持證上崗，對于處罰的權力，不能“出租”給某些單位和個人，亂收費、亂罰款。要積極構建信息共建共享平臺，對行政處罰的信息實時流轉，實時監控，執法機關對于行政相對人作出首違不罰的決定也應當全程留痕，事后也可作為確認重復侵權的基準，對無法準確把握處罰幅度的案件，及時記錄并上報。

　　（三）完善處罰修復，提振企業信心

　　處罰后果的修復是應當遵循條件和程序的整改過程，處罰手段的適用不能是為罰而罰，一罰了之。需要進一步規范行政處罰后果修復制度，構建行政處罰信息公示及信用修復管理的重要規則體系。

　　國家發改委出臺的《失信行為糾正后的信息修復管理辦法（試行）》在總結了部門和地方實踐的基礎上，從中央層面對修復內容、條件、期限、方式、監管作出了規定，為下位法的具體細化提供了標準，防止地方間制度差異過大。統一了立法基調后，地方也不能直接照搬上位法規定，必須根據實際需求彌補上位法在調整基層問題上的不足。由于不同行業領域在價值功能和法律關系上存在差異，也決定了需要適當提高部門規章數量對行政處罰后果修復機制加以規范和監督，同時應當促進各個領域的行政處罰與處罰后果修復機制有效銜接，建立專門的部門法規范行政處罰后果的修復機制。

　　對個人或企業處以行政處罰，即使被免予處罰，也難免伴隨著對聲譽的影響，不僅如此，聲譽受損程度甚至大于行為主體本身所受的罰款等負面體驗，尤其在信息繭房操控的當代，信息接收者對事件的認知取決于信息發布內容與手段，甚至與該內容的真實性無關。雖說行政處罰結果的公示平臺一般包括政府官網和信用中國平臺，而信息搬運者會發布至有更多受眾的平臺，無疑會對企業的聲譽恢復產生更大的難度。而受罰主體在履行了相關義務，糾正了違法行為，填補了損失后，處罰信息通常做法一般是從信息查詢平臺進行屏蔽或刪除，而這種官方與非官方平臺之間的信息錯位成為修復的空白地帶，因此不能將修復“交給時間”，需要特定的信息歸集主體承擔積極作為義務，以增加信息的方式進行，在官方平臺比較醒目的地方進行修復結果公示，也可以通過公眾號、微博等非官方平臺設置專門的行政處罰結果修復板塊，延長公示時間方便公眾查詢，不能讓企業因一則負面信息再無翻身之時。

　　結語

　　營商環境法治化的形成不是展開單一經濟體制改革就能完成的，試點改革難免伴生著治理風險，缺少法律、政策制度層面的規范無法解決深層次的矛盾，需要充分挖潛《行政處罰法》在優化營商環境上的保障功能，從雙軌制角度審視行政處罰制度在優化營商環境上發揮的作用，符合當前優化營商環境政策的現實期待。

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