7月22日下午，華東政法大學高富平教授出席《深圳經濟特區數據條例（征求意見稿）》的專題研討會，并做《數據條例能否開啟數據經濟的新道路》的主題發言。高教授提出相對于數據產權，更需要解決數據利用秩序的問題，政府應扮演數據要素市場的規則制定者、市場秩序監管者，應堅持市場驅動，引導不同行業探索數據生產、分享、流通和利用秩序。針對可要素化的數據資源，應當按照數據生產或價值創設配置權利，區分數據主體權利和數據資產權利。高富平教授強調，數據立法，應從技術、法律和管理三融合角度形成數據治理體系，這是數據要素化的關鍵基礎設施。
《深圳特區數據條例》（下稱條例）體例較長，內容豐富且復雜，因為發言時間有限，我將簡明扼要地談及我對此條例的看法。我的演講題目為“數據條例能否開啟數據經濟的新道路”。
通過我對該條例的研讀，認為該條例的制定雜糅了多重立法目標。該條例主要有以下目標：一要促進數據的開放利用，二要保護數據的各種權益，三還要加快智慧城市建設、實現社會治理、發展數字經濟，四還要為粵港澳大灣區的中國特社會主義示范區提供一個制度示范。肩負的目標越多，立法就越困難，這是必然的。因為我們立法時總要找一個或者兩個目標，而深圳這個數據條例肩負的目標是多重的，所以我覺得這個條例內容非常的豐富。通過研讀該條例不禁產生疑問：這個條例到底能夠做到什么，能夠實現很復雜的目標嗎？
我對條例框架的梳理，發現條例調整對象是數據活動。大家知道數據活動包括收集、匯聚、處理、分析、應用等過程，是貫徹整個數據經濟的核心活動。如果把一部法律的目標定位為調整數據活動的時候，這部法律就是一部經濟法或者就是一個數字經濟法。為了實現這樣一個調整目標，它將數據活動的主體歸結為兩個主體，一是數據管理者，包括市政府和區政府。市政府展開對數據的管理工作，設立數據工作委員會、各主管部門、保障部門；區政府主要履行監督職責。二是法人和非法人組織，它們是數據管理責任主體。一個是數據管理者，另一個是數據管理責任主體，這兩個稱謂到底妥當不妥當？數據活動作為一種社會經濟活動，肯定有管理者和市場主體。我猜測兩類主體分別為數據經濟管理主體和市場主體，只是政府可能身兼這兩個角色，但條例并未刻意區分。
該條例主體框架有四個部分：一是個人數據保護，二是公共數據的管理應用，三是數據要素市場的培育，以上是該條例的三個主要的組成部分。在這個基礎上還有一個數據安全的管理。接下來我圍繞數據最核心的，也就是剛才鐘主任也特別提到的“數權”問題展開講述。該條例最有特色的地方就是提出了數據權，它對數據權、公共數據等作出了非常創新的定義，我接下來就根據我對數據的研究經驗做一些分析。
一、數據定義
首先是《條例》對數據的定義。該條例認為數據是關于客體（如事實、事件、事物、過程或思想）的描述和歸納，是可以通過自動化等手段處理或再解釋的素材。我認為這樣的一個定義總體上是不錯的，這個定義與大數據的概念大致吻合。我們現在講到數據資產、數據資源的時候，不應該包括所有的數字化信息，并非所有的信息都是可資源化、可資產化的?？少Y源化、可要素化的只有大數據，也就是采用網絡傳感器智能設備可自動記錄下來的對客觀世界的一種數字化記錄。
所以我覺得數據的確應該被定義為用這些機器記錄下來的數字化的記錄，且這種記錄是處于原始狀態，不是已經分析后的信息，比如預測結果或發現的新知。在我看來，數據就是這種原生態的采集下來的數據以及經過初步的加工整理形成數據集。不管怎么樣再加工它必須保持原始狀態，如果數據不再是原始狀態，是經過解讀甚至歸納分析之后的，它就不再是要素意義上的數據。但是對于數據定義的表述是否應該去掉“歸納”，因為進過歸納便是統計分析出來的數據，經過歸納的數據已經進入到信息流通的下一個環節，而不再是數據本身?？傊?，該條例對數據的定義，我認為是不錯的。
二、數據權
《條例》的一個很重要的內容是提出了“數據權”，該條例將數據權定義為權利人依法對特定數據的自主決定、控制、處理、收益、利益損害受償的權利。在我看來，該條例中的“數據權”就是財產權。其立法解釋也特別解釋了這里的“數據權”就是數據財產權?！皵祿唷彼鉀Q的是數據市場要素配置的產權問題，所以該條例的數據權就是數據財產權或者數據資源的決定權。我研究數據財產有二十年的歷史，我的認知是到目前為止全世界還沒有達成關于數據權及數據財產權的共識。數據確實有價值，但是給它一個什么樣的權利，目前全球范圍內未有定論。
條例提出“數據權”，并給它一個數據財產權的定位。數據上應該有財產利益，應該有控制者，應該給控制者權利實現其的利益，對此我也是百分之百贊同的。但是，用“數據權”這樣的一個稱謂，我是持不同意見的。因為從法律人的角度來講，數據權這個概念實際上是不清晰的。數據權翻譯成英文是data right還是的right related to data？而不管是哪一種都不是一種具體權利。數據權最多是一個類概念或者集合概念，它涵蓋了各種各樣的權利。所以我們法律上從來不太愿意用這樣的抽象的數據權來表達數據上的財產權利。因此，我對“數據權”這個稱謂還是有不同的看法的。
三、數據權的配置問題
在數據權是財產權的基礎認知之上，該條例把數據的財產權配置給三類主體，第一類，自然人，即第11條所規定的，自然人對個人數據依法享有數據權，任何組織部得侵犯。第二類，國家，即第21條所述，公共數據屬于新型國有資產，其數據權歸國家所有。第三類，數據要素市場主體，即第52條所規定的，要素市場主體也有數據權，任何組織和個人不得侵犯。這樣就可能發生一個數據或相同范圍的數據上很可能會并存三種權利，因為數據是可以重合的，一個人的個人數據既可能為不同市場主體掌握，也可以為國家掌握，那么就可能存在三類且若干個數據權。法律上比較忌諱權利沖突，權利沖突時要為它排序。如果一個個人數據上面存在三個主體的時候，這三個主體的權利又是相同的內容，那么它必然會打架，必然會引起沖突，整個次序就無法構建。換言之，數據的利用秩序就很難構建。
四、自然人數據權，不是財產權或決定權
《條例》給了個人數據收集處理決定權、查閱復制權、更正權、刪除權。對于個人數據保護我有一個基本看法，個人數據保護制度不能開啟要素市場建設。為什么這樣講呢，我們現在的個人數據保護制度是移植于歐美國家在七十年代建立的個人數據保護制度，域外的個人數據保護制度實質上并不是給個人一個資源使用的決定權，它保護的是個人數據上的個人權利或者說主體權利，現行的個人數據制度，根本不是從資源的角度來設計的，個人信息保護實際上是保護隱私利益，在我國叫人格利益，在其他國家叫主體利益或者人格尊嚴、自由。個人信息保護制度沒有賦予支配權和決定權給個人。
個人對個人數據的同意并不等于授權，為何這樣說呢？因為我們現行的同意制度下，我同意不等于我放棄對個人數據的權利，我的權利始終存在于個人數據之上，你怎么使用我是可以干預的。此處的同意不像賦予財產權一樣，我一旦同意，你就可以自由支配。而個人數據具有主體意義和人格意義，我同意并不意味著你有自由，同意不能夠開啟數據要素市場的建設，同意不能夠等同于我們個人可以決定個人數據的使用。
五、資源視野下的個人數據財產權配置
我認為即使是個人數據，如果把它當做資源的話，那么其賦權也應當是，誰生產了這個數據誰有決定權，而不是說這個數據是關于個人，個人有權來決定。換言之，個人數據的賦權仍然應按照資源的配置原理配置給企業，而不是配置給個人。個人數據如同空氣一樣流動在整個社會當中的，如果我們每個人對個人數據都有決定權，那么我們的企業也好我們的政府也好要使用個人數據的時候是不是要跟每個人去談判，要征得每個人同意。那么使用個人數據的交易成本要有多高，大家可以想象一下。因此，我承認，域外的的確存在承認個人決定論甚或所有論，但是你真正要把它作為財產權配置給個人的時候，整個社會的交易成本是很高的，個人數據制度其實并不能開啟要素市場的建設。
六、 數據賦權在于開啟數據流通之門，而不在于讓某人擁有數據
在對數據資源進行權利配置時，我認為應當按照經濟規律創設和配置數據權利，而不是把個人數據權直接認定為個人的財產權?！皵祿钦l的？”這是許多人提出并想試圖回答的問題。也許它本身就是一個錯誤命題。因為，數據上只有需要保護的利益，而不應有歸屬。如果要將數據作為資源、作為生產要素，那么就應當秉承“誰生產誰享有權利”的初始權利觀。只要存在初始的權利數據就可以開啟數據流通，實現社會化利用。數據產權或所有權意義并不大，數據的邊界是沒有辦法厘清的，即使厘清也是在做無用功。因為數據要不斷的流動，要不斷地和新數據混合才有意義，混合之后數據的邊界又變得模糊了，因此，產權（所有權）這樣一個范式在數據世界里面意義甚微。另外，數據市場主體很可能基于事實控制而享有控制權，也就是使用權，你能控制就能使用，但是你不可追及。這樣的權利很可能是為了利用而設計，你只有一次性的權利來許可他人使用，我認為有這樣一個權利就可以了。
但是數據的財產權是一個很復雜的問題，其復雜之處在于數據上不僅涉及財產利益，還關涉國家安全的問題。如何更合規，更安全地使用數據？這就是我們所講的數據治理、數據合規管理。這有解決好上述問題你才能夠安心利用數據，而這些又是需要消耗巨大成本的。
七、市場主體的數據權
《條例》里面還有一個關于要素市場主體的數據權，數據要素市場主體對合法收集的數據和自身生成的數據享有數據權，任何組織或者個人不得侵犯。第56條還有數據產品權。正如剛才所講的，我們要對市場主體享有的市場權利進行清晰的界定，而不是以數據權進行籠統的權利概括。對此，我認為數據主體只要有兩種權利即可，第一是自己使用的權利，第二是許可他人使用的權利。當然這兩種權利還需要受法律保護的，如果有人侵害他們的權利，他們可以獲得合法賠償。把市場主體的權利明確為使用權（包括對別人許可使用的權利）就完全可以了，不需要提出一個模糊的“數據權”。
八、模糊的公共數據概念不利于“公共數據”的開放利用
接下來談一下公共數據的問題。公共數據是一個非常模糊的概念，我始終認為公共數據這個概念不應該被采納。我們將目光轉回《條例》，《條例》認為公共數據是公共管理服務機構所形成的數據，公共管理服務機構分為兩類，一類是各級行政機關和依法授權行使行政職能的組織；另一類是從事教育、公共健康、水電煤、公共交通等公益事業或公共基礎設施經營的企業。前一類是政府，后一類企事業單位。這些法人組織怎么也成為了公共數據的主體？
我認為對于公共數據，不能夠按照數據有公共性就是公共數據，私人掌握的數據都沒有公共性？數據公共性等同于公共數據是不正確的。真正的公共數據是任何人可以自由使用的數據。顯然，條例中的公共數據并不是這個含義，而是政府和從事公益事業、公共服務的企事業單位生產的數據。在數據要素背景下，這些公共數據其實也是資源。深圳數據條例把公共數據認定為國家所有。但是，條例兩主體產生的“公共數據”都同等地視為國家所有，似乎又不妥當。在資源視野下，模糊的公共數據概念并不利于構建“公共數據”開放利用秩序。
我認為還是應該將公共數據分兩類，政府生產的數據為國家所有，由國家來實施開放，而且免費開放，我對此不持異議。但是對于企事業單位生產的所謂的公共數據，由國家來開放？國家開放企事業單位生產的數據的依據是什么？也許你會說企事業單位都是國家投資的，投資形成的數據資源當然屬于國家。從法律的角度來講，國家投資形成每個法人組織，每個法人組織對它所形成的資產享有所有權，國家僅享有股權。因此，國家投資的企事業單位才對它的數據資源享有財產權。
九、企事業單位之間可以免費共享數據？
深圳提出建設一個城市大數據中心，所有的公共數據都經由城市大數據中心向社會主體開放，這樣的方式其實就模糊了數據資源之間的邊界，尤其是《條例》中提出的公共數據無償共享的概念，所有納入到公共數據范疇里的企事業單位之間都可以相互免費使用數據。大家想一下這樣的做法是否踐踏各個法人組織產權的制度安排，這樣的制度安排一定是不利于數據資源的開發利用。數據資源的開發利用一定是在承認每個組織享有產權的前提下才能構建一個共享開放的制度，如果忽略了產權去構建一個公共數據的開放、利用的要素市場，這條道路是行不通的。
對于深圳這樣一個制度設計，我深表遺憾。我真誠建議企事業單位生產的數據應該由這些單位作為開放的主體，而不是以政府作為開放的主體。
十、數據收集和處理備案監管的可行性
《條例》中對于數據要素市場的監管有兩個制度，一個制度是重要數據和隱私數據備案的規定，還有一個制度是對于數據收集處理備案的規定?，F在都在講放管服改革，為什么對于數據要素市場還要實行備案？備案雖然不包括數據本身，但包括了數據的各種收集的范圍規則。試問備案的時候監管部門怎么核查企業等收集的和備案的是一樣的，如果不核查，那么這個備案的意義何在？如果要核查，你能否做到就要考慮到備案的成本和效益問題。深圳市是否有足夠的能力配備一套行政部門？數據管理委員會是否有一套執法機構去實施這樣的規定？我想這是一個非常艱巨的執法任務。
十一、數據要素市場培育
數據要素市場培育應該有科學的態度。首先，不是所有的數據都是可以要素化的，可要素化的數據資源應該按照數據的生產或價值的創造來配置權利，區分數據主體權利，主體權利是保護自然人主體的尊嚴自由或人格利益，數據資產的權利也就是財產權，必須把這兩種權利區分開我們才有可能構筑數據要素市場，而不是把所有的主體都說成只有一個數據權，數據權究竟是什么都很難說清，或者說數據權內容是重復的、沖突的，這是沒有辦法構筑數據要素市場的。
數據是一個復雜的要素，而且是一個具有風險的要素，所以它需要技術法律管理三種手段融合才能構建它的利用的次序，需要這三方面的人坐在一起去商量一個比較好的解決方案，而不是單純的依靠法律上的所有權，也不能單純依靠區塊鏈，也不能聽從商業趨利的安排，必須是三種方式的結合。所以我非常高興能和鐘主任的清華實驗室做這樣一個探索，我覺得非常有意義，要加大技術、法律、管理或者商業的三種手段的融合來構建一個數據治理的管理，我始終強調重要的并不是產權而是數據的利用次序。
十二、政府在數據要素市場中的角色
政府應當擺正自己在數據要素市場的角色，對于政府自己生產的數據由政府作為開放主體對外開放。政府可以收集社會主體的數據，但是收集的數據政府不能作為數據要素對外開放，政府應當擔負起數據要素市場的規則制定、市場秩序維護角色，政府要堅持數據需求或市場驅動，引導不同行業探索數據生產、分享、流通、利用的秩序，而不是由政府統一收集、統一開放。政府如果不能夠擺正自己的角色，那么就數據市場而言便回到了計劃經濟的時代，而不是市場經濟。中央在4月9日發布《中共中央、國務院關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，數據一定是市場驅動的，一定是市場在要素市場當中基于主導地位，而不是政府。
最后，既然深圳描準了數字經濟，那么只要解決要素市場的培育和規范就可以了。換言之，《深圳數據條例》只要能夠解決要素市場的培育和規范就可以了，沒有必要在該條例中容納過多多的內容。以上是我對《條例》做的一個簡短分析，不對之處請批評指正。謝謝大家?。ǜ鶕浺粽?，經演講人補校；為方便閱讀，編輯時插入標題）
附1：國脈“一網通辦”核心支撐系統（GDBOS），助力數字政府建設
數字政府2.0操作系統、政務數據體系2.0基礎標配、政務服務一體化升級方案。又名“政府數據業務操作系統”（GDBOS）, 是基于國家有關政策要求、各地實踐經驗、數據體系理論、微服務技術架構，圍繞“大數據、大系統、大平臺”融合一體思路，為各地數字政府升級而量身打造的一套作業平臺。運用數據體系、標準治理、業務再造、組織進化等工具和方式，可從結構、標準、模塊架構上對當前政務服務平臺體系進行優化、重組和升級。有效適配部委、省、市、縣（區）不同層次需求，支撐數據整合共享、政務流程再造和服務模式升級，全面提升政務服務能力，夯實數字政府基礎，為國家治理能力現代化提供重要支撐。
依托"產品+數據+標準"框架，構建"標準支撐、數據體系、業務再造、數據治理、管理賦能"五大體系，無縫銜接既有業務系統，有效驅動政務服務整體運作：①落腳在“辦成”，把政務數據歸集到一個功能性平臺，企業和群眾只進一扇門就能辦成不同領域事項；②綜合提升政府政務服務、數據整合與治理能力，并最終實現數字化轉型升級與智慧組織進化。
附2：國脈政策通（又名“國脈一體化惠企政策服務平臺”），是對標中央關于“各項惠企政策落實到位、易于知曉、一站辦理”要求，打通政策服務、優化營商環境的幫手級產品。以“惠企政策精準送、補貼申報一次辦”為核心，提供政策“發布、匯聚、查看、送達、辦理、督查、評價”全套解決方案?；谑袌鲋黧w、民生服務和營商環境優化，從最小顆?；?、數源標準化、數據共享化、組織協同化、業務融合化五個方面著手打造，實現群眾與企業真正“知政策、懂政策、享政策”，依托政策紅利更好發展。截至目前，該系統已于深圳市、杭州市、佛山市、浦東新區、南山區等地應用，獲企業群眾普遍好評。
